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lunes, 31 de enero de 2011

FILOSOFÍA DEL DERECHO
AUTOR: ANGHELOA RTURO ARMIJOS ROMERO




Iusnaturalismo substantivo de Finnis
Finnis hace una reconsideración del Derecho Natural en términos actuales,  sosteniendo dos afirmaciones:
La primera, “Hay bienes humanos que pueden ser asegurados solo a través de la institución de leyes humanas” Es decir, las cosas buenas para la existencia humana como, una sociedad ordenada, la libertad frente a la tiranía, etc. Solo pueden estar garantizados, “asegurados”, a través de la existencia del derecho, la segunda es que, existen “exigencias del razonamiento practico que únicamente las instituciones (leyes humanas) pueden satisfacer”[1]. Finnis define a las exigencias del razonamiento práctico como un juego de básicas exigencias metódicas que distinguen el pensamiento correcto del incorrecto y ofrece un criterio para diferenciar entre actos que son razonables y actos que no son razonables. De tal forma que a primera vista, el razonamiento practico indica el uso de la razón, del sentido común para buscar formas de acción.
Finnis en su obra, Ley Natural y Derechos Naturales, se dedica a presentar una “Teoría Pura del Derecho Natural”.
“La función del derecho natural es proveernos de un principio racional para el juicio moral. Es un rasgo crucial de su presentación de la teoría el hecho de que no se fundamente en la fe religiosa: se presenta sin la necesidad de referirse a la existencia de Dios, de su naturaleza o su voluntad, es una teoría plenamente secular en su forma.[2]
Las formas de florecimiento humano, dice, resultan obvias a cualquiera que esta al corriente de las oportunidades humanas. Las exigencias de la razonabilidad práctica son tan obvias como los principios de la lógica. Las implicancias de la razonabilidad practican cuando afectan a materias como la autoridad y la justicia pueden ser explicadas. Pero en cuestiones como, las vidas y muertes de incontables personas, incontables comunidades a lo largo de los tiempos, sin ningún contacto unas con otras dadas las circunstancias espaciales y temporales. La pregunta que surge, dice, es si mi bien y el bienestar de mis comunidades tiene alguna finalidad. Cuando las exigencias de la razonabilidad practica exigen una auto sacrificio para el bien de la comunidad, uno puede preguntarse si el sacrificio que beneficiara a la comunidad, se extinguirá con ella en algún tiempo.
Cada uno de nosotros tiene un lugar extendido infinitamente en el espacio y en el tiempo, de entidades y asuntos, muchos formas reconocibles de florecimiento y de decadencia. Y mirando hacia a tras, buscando las causas de las circunstancias actuales, nos damos cuenta de que todo es un devenir de causas y consecuencias cada una con su juega de circunstancias que nos condicionan e inducen nuestras conductas. Hasta que llegamos a lo que somos, siendo la suma de lo que fuimos, de lo que nos hizo ser, de las elecciones propias e inducidas y la potencia de lo que podríamos llegar a ser. Y todo sin causa inicial alguna, va si la propia existencia, pues somos desde que existimos, la entidad que Finnis llama “D”, la causa no causada. Y si esta causa “D” puede revelarse al entendimiento de modo análogo, fragmentando el todo y volviéndolo a unir, se revela al entendimiento humano favoreciendo al bienestar de todo el mundo, Dice Finnis, a su manera claro, que favorecemos al bien común por encima de nuestros intereses por el amor y amistad hacia este ser personal, que hace posible cualquier bienestar de las personas que existen y sobre ello favorece al bien común.
Quizás no haya ninguna razón para favorecer a otros antes que a nosotros mismos, por preocuparnos por el bien común y por observar los requisitos de la sensatez practica, pero puede ser que tenga alguna finalidad hacerlo así. Las exigencias de la razonabilidad práctica, que generan nuestras obligaciones, tienen una finalidad más allá de si mismas, que es el juego de cooperar con Dios. Tratándose de un juego esta  cooperación, no tiene otra finalidad en si misma. Así, el hombre es llamado a tener una relación de amistad y devoción con Dios, como la forma más pura de participar de manera limitada en el juego divino.
La razonabilidad práctica no tiene porque entenderse como si fuera en última instancia una forma de auto perfección. No es su significación final. Ni son sus exigencias meros imperativos categóricos; ganan fuerza practica de la explicación mas básica que se les pueda dar: el hecho de ser lo que se necesita para participar en el juego de Dios. [3]

IUSNATURALISMO PROCEDIMENTAL DE FULLER

Fuller conectará ambas dimensiones calificando los principios de la moral interna del derecho como una versión procesal del Derecho Natural:
 "Lo que yo he llamado la moral interna del derecho es, en este sentido, una versión procesal del Derecho Natural... el término procesal es adecuado de una manera general para indicar que lo que nos importa no son los objetivos sustantivos de las normas legales, sino las formas en que debe ser creado y administrado un sistema de leyes para gobernar la conducta humana si ha de ser eficaz y desea al mismo tiempo seguir siendo lo que pretende ser"[4]
Fuller emplea este lenguaje iusnaturalista precisamente con la intención de sostener que el ser (la validez) y el deber ser (la moralidad) tienen un punto de confluencia en los principios señalados y en el fin perseguido por el derecho. Este último es un elemento clave de la propuesta de Fuller, dado que no se limita a postular el valor constitutivo a la vez que moral de los ocho cánones, sino que vincula ambas dimensiones a un concepto teleológico de ordenamiento jurídico que introduce en un epígrafe inmediatamente siguiente: el que lo define como la empresa de sujetar la conducta humana al gobierno de reglas. Es más, tal y como señala Hart, la fuerza de la palabra “interna” busca acentuar el hecho de que dichas formas de excelencia jurídica que son los desiderata de la legalidad no derivan de principios de justicia u otras exigencias de moral externa relativas a los objetivos o contenidos sustantivos del sistema jurídico, sino que son alcanzadas a través de una consideración realista de lo que es necesario para una ejecución eficiente del fin de guiar la conducta humana por medio de reglas. A partir de esta concepción teleológica del derecho, Fuller compara la moral interna con las leyes naturales de la carpintería, “que son aquellas que respeta el carpintero que quiere que la casa que construya se mantenga en pie”. Sin embargo, a diferencia de la carpintería, la empresa a la que Fuller llama derecho conlleva un esfuerzo para cuya comprensión “debemos entender que muchos de sus problemas característicos son morales por naturaleza”[5]. No cabe duda, pues, de que Fuller está convencido del carácter moral de los mencionados principios, por lo que la atribución de dicha calificación no es una simple licencia literaria, sino una afirmación consciente e intencionada. Así lo declara él mismo cuando, a lo largo del capítulo IV de la primera
Para R. Escudero, el primero de los argumentos en los que Fuller vendría a sustentar el carácter moral de los principios de la legalidad es la calificación de estos últimos como una versión procesal del Derecho Natural. De acuerdo con este autor, mediante es-te particular iusnaturalismo se puede argumentar a favor de la moralidad del derecho utilizando el carácter moral de los elementos que lo diseñan y lo estructuran.
El derecho es moral, se diría, porque está compuesto de forma necesaria por unos elementos que así lo son. Un iusnaturalismo que, como se indicaba anteriormente, se convierte en una de las claves para interpretar en un sentido conceptual la conexión que defiende Fuller entre el derecho y la moral


Iusnaturalismo de Robert Alexy
“Robert Alexy, éste es sin duda uno de los más importantes iusfi-losófos europeos actuales. Más aun, la teoría alexyana hoy expresa paradigmáticamente la agenda y orientación por la que se mueve la filosofía del derecho en consonancia con las características que exhibe el derecho vigente en Europa.”[6]
La referida conexión implica que los órdenes sociales "absurdos" (en los que está permitido cualquier acto de violencia y en los que no existen fines coherentes, sino contradictorios, cambiantes e incumplibles) ni los órdenes "depredatorios" (las bandas de los dominadores armados, si bien establecen algunas normas, ellas no fundan ningún derecho de los dominados) son derecho y recién se lo puede reconocer cuando aquel orden depredatorio se convierte en un orden de "dominación" ,o sea, cuando los actos de explotación de los dominados se llevan a cabo a través de una praxis reglada que se afirma como correcta ante cualquiera porque sirve a un fin superior. La conclusión no positivista alexyana es que "una práctica social que no pretenda nada fuera de la fuerza o el poder no sería un sistema jurídico", o también con resonancias: "el derecho es una realidad que tiene el sentido de servir a los valores jurídicos". Queda muy claro que no cualquier contenido es compatible con el derecho, incluso Alexy recupera la fórmula adoptada por el Tribunal de Núremberg que había propuesto Radbruch: "la injusticia extrema no es derecho", y a través de ella le permite sostener que cuando se condena penalmente a los "guardianes del muro de Berlín" no hay un problema de retroactividad de la ley penal, atento que ésta cuando autorizaba a matar a quien intentaba cruzar aquel Muro tenía un contenido tan extremamente injusto que no había podido nacer al derecho, aun cuando esa ley tenía cubiertos otros requisitos igualmente necesarios para su aparición en el derecho.
La teoría del discurso conduce al Estado democrático constitucional porque formula dos exigencias fundamentales en relación con el contenido y la estructura del sistema jurídico: los derechos fundamentales y la democracia". Si bien existen ideas variadas sobre la democracia, según Alexy la teoría del discurso exige la democracia deliberativa, e incluso avanza en proyecciones concretas tales como "el asegurar un juego de argumentos en los medios electrónicos suficientemente libre, que no pueda ser deformado o sometido por el dinero o el poder, y hay que regular la financiación de los partidos políticos de modo tal que el compromiso del proceso político con la responsabilidad de los ciudadanos sea asegurado y preservado". Frente a la alternativa que las decisiones parlamentarias violenten derechos fundamentales como las exigencias de la democracia deliberativa misma, existe la jurisdicción constitucional como medicina auto curativa de la democracia. Alexy excluye de la decisión legislativa al ámbito de la "moral personal" y reconoce como límite de la misma a la moral pública, o sea aquello que ciudadanos racionales con concepciones personales del bien distintas consideran como condiciones de cooperación social justa tan importantes como para que el simple legislador no pueda decidir sobre ello.
Alexy ha distinguido entre los sistemas jurídicos modernos aquellos que adscriben al "constitucionalismo" y los propios del "legalismo", Esta última alternativa se caracteriza: 1)por rechazar a los valores o principios y sólo postular normas para en la formulación del derecho; 2) por recurrir a la subsunción en la aplicación del derecho, descartando la ponderación; 3) por reivindicar la autonomía del legislador democrático dentro de la Constitución en lugar de la omnipotencia judicial; y 4) por sostener la independencia del derecho ordinario en ves de la omnipresencia de la Constitución. Obviamente que la visión del constitucionalismo se apoya en las cuatro variantes que el legalismo rechaza. La propuesta alexyana es por un "constitucionalismo moderado" respaldada en los tres niveles del sistema jurídico (reglas-principios-procedimiento), en la convicción que dicha postura "es la que permite realizar en la mayor medida la razón práctica", confiando a la ponderación racional el espacio para la competencia de decisión del legislador legitimado democráticamente y los principios materiales de la Constitución.




















BIBLIOGRAFÍA:

*J.A. Casaubón, La justicia y el Derecho positivo, Mendoza, Idearium, 1977
*UN ACERCAMIENTO A LAS IDEAS DE JOHN FINNIS En base a las obras sobre John Finnis del Prof. Dr. Santiago Legarre. Trabajo Proporcionado por la Cátedra.
*RODRÍGUEZ PANIAGUA, José María, ‘El deber jurídico y la obligación de obediencia al Derecho’ en Ley y Derecho. Interpretación e integración de la ley, Tecnos, Madrid, 1976.
*FINNIS, J., Ley natural y derechos naturales, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1980.
* J- Hervada, Introducción crítica al derecho natural
* Cfr. A. Sánchez de la Torre, Los principios clásicos del derecho, Madrid, Unión Editorial, 1975
* M. Villey, Compendio de Filosofía del Derecho
* BAYÓN, Juan Carlos, La normatividad del Derecho: deber jurídico y razones para la acción, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.













LA VIDA DEL AHORCADO
Pablo Palacio
Tema de la lectura: Es mejor no vivir, a sufrir las iniquidades de la vida
Ideas principales:
*Pues Ana, mi amor único, contigo me uniré, mis labios rugen con tu latir, mis sentimientos por ella y para ella.
*Bernardo esta muriendo, mi mejor amigo, puedo recordar las añoranzas del ayer, ¿Estas bien? ¡Grrrrroooow! se muere no puede mas.
*Es temprano aun y tocan en mi puerta, al abrir veo pues a las autoridades. Usted esta detenido por orden judicial. ¿Yo? Está bien dije, siempre señores ante todo orden y respeto.
*Salgo luego de varios días, una muchedumbre en las afueras, me observan todos, ¿es una muchedumbre esta muchedumbre?  Se que todos hablan de mi pero ¿de qué se tratara? O ¿es acaso que son solo mis pensamientos?
*Nosotros también merecemos hablar, somos el pueblo y créanme que nunca se a escuchado de delito así en la vida debe ser juzgado con el rigor de nuestras manos.
*Se ahorcó, se ahorcó, con un alambre, con una cuerda con una corbata, se lo ha encontrado colgado. Fuimos a constatar empujamos la puerta y yacía colgado de una viga estaba ahorcado.
Argumento: Lo que se nos da a entender en la presente lectura, es que la vida llena de desgracias e iniquidades, es muy difícil sobrevivirla, claro nunca hacen falta las injusticias de por medio, pero siempre hay buenas razones para disfrutarla, agradecerla que la poseemos, y sería siempre mejor no haber nacido dirían algunos. Lo cierto es que debemos afrontarla con valor, humildad y fortaleza, siempre hacia adelante. Por que siempre existe una razón.
Contraargumento: Pues amaneció el día de mi castigo y aunque tuve unas ganas inmensas de quitar esta vida de mi, para que no caiga en manos de desdichados jueces que propongan de mi, preferí seguir de pie y afrontar mi culpa.
Opinión sobre la forma de abordar el tema: La forma en la que el autor aborda el tema es muy compleja. Aunque atrae mucho al lector ya que abarca nuevas formas de expresión, pero se nos hace un poco difícil entenderla ya que de cierta manera se salta pasos o ideas precisas para la interpretación de las mismas.
Opinión sobre el tema: Pes si me parece de alguna forma relevante, ya que para nuestro tiempo no se aplicaría el tema, aunque una minoría podría hacer de ella su excepción. La vida debemos afrontarla y nunca disponer de ella, ya que pienso es un regalo de alguien divino y solo el escoge nuestro futuro.



[1] UN ACERCAMIENTO A LAS IDEAS DE JOHN FINNIS En base a las obras sobre John Finnis del Prof. Dr. Santiago Legarre. Trabajo Proporcionado por la Catedra.
[2] BAYÓN, Juan Carlos, La normatividad del Derecho: deber jurídico y razones para la acción, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

[3] MARINA, José Antonio Toledo, España  1939, Filosofía Contemporánea Estructural
[4] RODRÍGUEZ PANIAGUA, José María, ‘El deber jurídico y la obligación de obediencia al Derecho’ en Ley y Derecho. Interpretación e integración de la ley, Tecnos, Madrid, 1976.
[5] A. Ollero, ¿Tiene razón el derecho?, Madrid, Congreso de los Diputados-Monografías, 1996, p. 276.
[6] J.A. Casaubón, La justicia y el Derecho positivio, Mendoza, Idearium, 1977, p. 9
UNIVERSIDAD TECNICA PARTICULAR DE LOJA
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
TRABAJO DE INVESTIGACION


       AUTOR: ANGHELO ARTURO ARMIJOS ROMERO
                          TEMA: IUSNATURALISMO, PRINCIPIOS
                                               IUSNATURALISMO TEOLÓGICO
       IUSNATURALISMO RACIONALISTA
                          TUTOR: Dr. JORGE BENITEZ HURTADO
LOJA 11-NOV-2010
EL IUSNATURALISMO Y SUS DIRECCIONES
La vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral.
Una descripción simplista de estas corrientes, y de esta polémica, diría que el iusnaturalismo sostiene que existe una relación directa entre el derecho y la moral. Mientras tanto, el positivismo niega esa conexión entre derecho y moral.
1.      EL IUSNATURALISMO.
La concepción iusnaturalista, se caracteriza por sostener conjuntamente estas dos tesis;
-Una tesis de filosofía ética, que defiende la existencia de principios morales y de justicia, universalmente validos y asequibles a la razón humana.
-Una tesis de definición del derecho, según el cual, no puede calificarse un sistema normativo de jurídico si este contradice aquellos principios morales o de justicia universalmente validos.
Todos los iusnaturalistas discrepan en el origen de estos principios morales y de justicia que conforman el derecho natural.
Según V. Cathrein, “el derecho natural, encuentra su fundamento en la absoluta necesidad para la sociedad humana. Además se trata de un derecho universal, es decir, aplicable a todos los hombres y a todos los tiempos, y necesario[1].”
Según esta concepción, las leyes positivas deben obtenerse por conclusión del derecho natural, o deben tener la función de determinación aproximativa, precisando los postulados generales del derecho natural. Tambien deben hacer efectivas los mandatos del derecho natural.
El iusnaturalismo racionalista (Kant)[2], surge en Europa en los siglos XVII y XVIII. Según esta concepción, el derecho natural, no deriva de los mandatos de Dios, sino de la estructura de la razón humana.
Esta corriente iusnaturalista, intentaron formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas normas básicas, constituían axiomas autoevidentes para la razón humana.
Los presupuestos del racionalismo, influyeron en la configuración de la dogmática jurídica, modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los países de tradición continental europea.

1.1.  CONCEPTOS BASICOS
Derecho Natural: Expresión que se aplica al conjunto de leyes morales naturales cuyo origen es la sola naturaleza en cuanto se refiere al ámbito de la libertad humana, dentro del supuesto, no universalmente reconocido, de que el orden legal forma parte del orden moral. En cuanto se funda en la naturaleza, el derecho natural se refiere a valores universales e inmutables.
“Es el conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se fundan en la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón natural y se imponen a los hombres por fuerza de la misma naturaleza
Es una doctrina que pretende establecer principios ideales de justicia como parámetros permanentes, fuente de inspiración y guía del derecho positivo
El Derecho natural vale por sí mismo, en cuanto intrínsecamente justo. ...son normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos. Por ello se dice que el natural es el único autentico[3]
Iusnaturalismo: Es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos procesos y que pasa de la idea de un derecho derivado de la divinidad, a la de un derecho deducido de la naturaleza humana cuyos postulados o principios pueden obtenerse por métodos racionales
“Es el conjunto de principios de justicia con validez universal que pueden ser deducidos racionalmente, pero que, además, confirman que el derecho positivo que no cumpla con tales principios no puede calificarse derecho”
"El Iusnaturalismo, con esta palabra se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tiene como denominador común la creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denominan precisamente: Derecho natural".
Esto indica que es una postura que afirma la supremacía y preexistencia del Derecho Natural ante el Positivo, y que el derecho positivo debe ser fiel reflejo del derecho natural.


La doctrina del iusnaturalismo es la clave filosófica para entender el liberalismo político y económico. Según esta doctrina el ser humano tiene unos derechos pre-estatales, es decir, anteriores a la formación de cualquier comunidad política, los cuales deben ser respetados por el Estado y no pueden ser violados. Es decir, los derechos inalienables y subjetivos de cada ser humano son en ultimas los dispositivos que permiten la creación del Estado, dado que es cada individuo el que decide racionalmente entregar a un tercero regulador una fracción de su autonomía y soberanía para que este le asegure el disfrute de sus otros derechos y además se abstenga de atacarlos arbitrariamente. Esta doctrina nace como respuesta a los abusos de poder cometidos por el poder absolutista frente a los súbditos.
Lo que une a los filósofos del derecho natural es que se plantean el mismo problema: ¿cuál es el origen de la sociedad? Y que lo resuelven de la misma manera: el estado natural y el contrato social. La respuesta y la pregunta misma revelan de inmediato la concepción para la cual la sociedad ya no constituye un orden natural creado por dios, sino que configura un orden artificial, plasmado por los hombres. Lo que constituye ahora el dato natural y primario es el individuo, que tiende a asociarse con sus semejantes en tanto no puede dejar de vivir en sociedad. Esta idea esta presente en Locke, Hobbes y Rousseau, pero cada autor hace énfasis en los aspectos que mas le interesan para abordar la teoría de la creación del Estado. Según el pensamiento de Locke y de sus seguidores, el Estado no existe para la salvación espiritual de los seres humanos sino para servir a los ciudadanos y garantizar sus vidas, su libertad y sus propiedades bajo una Constitución. Hobbes, por su parte, busca darle una solución coherente y necesaria a la cuestión de la rectitud de la conducta humana y el orden social para mantener el difícil equilibrio entre protección y obediencia1.
En el ámbito netamente jurídico el iusnaturalismo como escuela filosófica y el derecho natural como una forma de entender el fenómeno jurídico, puede caracterizarse diciendo que consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de la filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válida y asequible a la razón humana. b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de  jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Esta escuela establece que la validez de la norma se mide a través de su justicia o injusticia, es decir, acepta deliberadamente que existe una estrecha relación entre derecho y moral. Existen tres escuelas dentro del iusnaturalismo. El iusnaturalismo teológico, el iusnaturalismo racionalista y el racionalismo historicista, propio de San Agustín y Santo Tomas, defiende la tesis de que existen principios de justicia universales e inherentes al ser humano, pero que solo pueden ser conocidos a través del culto a dios y su ofrenda cotidiana Esta escuela plantea una estrecha relación entre derecho divino, moral y justicia humana. El iusnaturalismo racionalista, defendido por Kant, Locke, etc.; sostiene que existen principios morales básicos y universales del hombre, y que este puede acceder a ellos por medio del cultivo de la razón y la indagación científica. Esta escuela pone el énfasis en la relación estrecha que tiene la moral, la razón y la ciencia como forma de dominar las leyes del mundo físico. Por ultimo, el iusnaturalismo historicista representado por Savigny, hace alusión a los principios básicos de justicia que han subsistido a lo largo de la historia occidental, como resultado de la dinámica histórica y del incuestionable asenso hacia el progreso de la humanidad.
Una fuerte crítica que se le hace a esta escuela pretende destacar que el iusnaturalismo es una teoría de la moral, la cual se puede prestar para justificaciones de estados tiránicos dada la universalidad de los valores que persigue, pues no reconoce la diversidad moral que existe en el mundo ye impone una única forma de entender la dimensión moral del hombre. Por otro lado, sociólogos y antropólogos han demostrado con trabajos etnográficos en culturas no occidentales, que los valores que maneja cierta sociedad Occidental hegemónica, no son universales y que hacen parte de una determinada cosmovisión impuesta y distribuida a lo largo de Occidente. El positivismo por su parte, y según Hans Kelsen, apunta a que “el derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empíricamente, en una forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas.”3 El surgimiento del positivismo como escuela jurídica tiene relación con el nacimiento de las ciencias naturales en el siglo XVII, el movimiento de codificación en Europa impulsado por la Revolución Francesa y el rompimiento definitivo de la razón con la metafísica. El positivismo, defendido y desarrollado por Bobbio, Kelsen, Hart y Austin entre otros, se caracteriza por desarrollar ideas completamente contrarias a las del iusnaturalismo antes expuesto. Por un lado, arguyen que no existen principios morales validos universalmente, es decir, que el derecho no puede ni debe tener relación alguna con la moral, con lo valorativo, en últimas, con lo subjetivo. El derecho, para los positivistas más duros, es un ente autónomo, objetivo, coherente que no tiene lagunas, y que por ende puede solucionar cualquier caso que se le presente por medio de una estructura silogística.
Nuevas formas de iusnaturalismo han aparecido como reacción al profundo positivismo jurídico del estado liberal moderno del siglo XIX. Algunos autores rastrean rasgos iusnaturalistas en los Estados constitucionales de la posguerra. Se puede decir que las corrientes doctrinales que nutrieron, y aun nutren, el Estado Constitucional son una especie de positivismo estatalista, mezclado con un iusnaturalismo ilustrado y actualizado a las condiciones de las sociedades post-capitalistas centrales. Como podemos ver, la tradición del iusnaturalismo y el derecho natural han nutrido enormemente las diferentes formas de entender y criticar el poder político y han fortalecido los argumentos a favor del Estado de derecho como asegurador de ciertos derechos pre-estatales.


Jorge Luis Castro nos dice: “El iusnaturalismo (del latín ius, "derecho", y natura, "naturaleza") es una corriente de la filosofía del Derecho que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral están asentadas en principios universales e inmutables; este conjunto de normas conforman el derecho natural.”[4] El origen de los principios del derecho natural, dependiendo del autor, es dado por Dios, la Naturaleza o la Razón. Aristóteles como estudioso de las especies biológicas, conceptúa al hombre como un animal que tiene necesidad de vivir dentro de la polis (zoon politicon); el hecho natural del ser humano de vivir en sociedad, derivadas de la capacidad lógica y racional. Es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos procesos y que pasa de la idea de un derecho derivado de la divinidad, a la de un derecho deducido de la naturaleza humana cuyos postulados o principios pueden obtenerse por métodos racionales. Es común confundir conceptualmente términos como derecho natural, iusnaturalismo y ciencia del derecho natural; y del mismo modo, por otro lado, derecho positivo, iuspositivismo y ciencia del derecho positivo. Decimos confundir, pues resulta que no son lo mismo aunque tengan alguna relación, pero las relaciones entre ellos no son tampoco las mismas. El iusnaturalismo y el iuspositivismo, son escuelas o sistemas de pensamiento jurídico. La distinción, por ahora, radica en que el iusnaturalismo se detiene en la propuesta de la existencia ―ya sea real o ideal― del derecho natural, y el iuspositivismo, específicamente en la del derecho positivo. Esto no implica que el iusnaturalismo desconozca el derecho positivo y que el iuspositivismo desconozca el derecho natural, sino que cada uno, se detiene en su elemento propio y lo realza como un elemento fundamental del derecho, haciendo toda una sistematización jurídica alrededor suyo.

2.  EL IUSNATURALISMO TEOLÓGICO.
Para los iusnaturalistas teológicos los principios del derecho natural se encuentran en Dios, exactamente en la voluntad y la sabiduría de Dios. Los primeros cristianos son los primeros iusnaturalistas, porque creen que se tiene que seguir la voluntad de Dios, lo que Dios rebela a los hombres. Para ellos no hay que seguir al razonamiento humano porque el hombre es corrupto. Dentro del iusnaturalismo teológico nos encontramos dos corrientes: Iusnaturalismo teológico voluntarista.- El iusnaturalismo teológico voluntarista es el que predica que los principios morales derivan de la voluntad divina. Ellos proclaman que no se puede confiar en la racionalidad humana. Para los iusnaturalistas teológicos voluntaristas las personas tienen que seguir ciegamente la voluntad divina. El iusnaturalista teológico voluntarista más importante fue Guillermo de Occam. Iusnaturalismo teológico intelectual.- La versión intelectual del iusnaturalismo teológico se basa, principalmente, en el pensamiento tomista de Santo Tomás de Aquino, para el que son igual de importantes la fe y la razón. Para los iusnaturalistas teológicos intelectuales los principios morales provienen de la sabiduría de Dios, porque Éste es sabio y su sabiduría no cambiará jamás. Para los iusnaturalistas teológicos de corriente intelectual hay tres tipos de leyes:
• Ley eterna: ley que es producto de la sabiduría divina. Es una ley perfecta que gobierna todo, solo es conocida por Dios y los Santos. Ningún “ mortal normal” tiene acceso directo a esta ley. • Ley natural: principios que los hombres descubren a través del razonamiento, es una intuición humana de la ley eterna, es decir, es la participación de los hombres en la ley eterna mediante la razón. • Ley humana: leyes dictadas por los hombres para regir la sociedad. Las leyes humanas son fruto de la razón porque se ajustan a las leyes naturales que son reflejo, mediante la razón, de la ley eterna. Para los iusnaturalistas teológicos de corriente intelectual la razón es un elemento básico para conocer los principios de justicia.
El iusnaturalismo teológico (Sto. Tomas de Aquino), sostiene que este derecho natural proviene de Dios, formando parte del orden eterno establecido por el y asequible a la razón humana. Según estos, ningún orden jurídico tiene fuerza obligatoria si no cumple con los principios de derecho natural.

3. EL IUSNATURALISMO MODERNO O RACIONALISTA.

Todas las consideraciones renacentistas basadas en la idea del abandono del oscurantismo  propio de la Edad Media, influidas por los cambios políticos producto de los descubrimientos y conquistas de nuevos territorios, y por la necesidad de inventos que hicieran más fácil todos estos procesos, hicieron centrarse al hombre en el hombre mismo, haciéndolo dueño y señor del universo, y pasando las reflexiones teológicas a un segundo plano, razón por la cual, la filosofía se fue convirtiendo en un culto a la razón humana, a través del conocido Racionalismo propio de la Edad Moderna.
Cronológicamente la Edad Moderna tiene sus inicios con la aparición del Renacimiento, ubicándose en acontecimientos concretos en el descubrimiento de América en 1492 d.C. (s. XV d.C.) y teniendo su fin con la Revolución Francesa en 1789, es decir en el siglo XVIII d.C., donde se considera por la historiografía el inicio de la Edad Contemporánea o Contemporaneidad. Son los avances científicos y la reforma protestante, los que dan pie al cambio de pensamiento, dado el hecho de que aquellos están basados en las ciencias exactas, y que la autoridad doctrinal de la Iglesia no tenía estos mismos basamentos, sino los de la revelación, que quedaron sin piso al engrandecerse el hombre con los desarrollos producto de las ciencias exactas y las demostraciones racionales que partían de la duda. En el siglo XVII se comienzan a dar explicaciones de la naturaleza sin dar como última expresión a Dios. Este hecho también pasa con las ciencias sociales: “ el hombre es el principio y el fin de las cosas”. Los pensadores más importantes del iusnaturalismo racionalista son Hobbs, Locke, Spinoza, Marx y Voltaire, entre otros. Todos los pensadores de este movimiento tienen en común: Tesis negativa: a la hora de buscar los principios del derecho natural no hay nada que transcienda ( vaya más allá) de la razón humana. Tesis “ contractualismo”: los principios de derecho natural son fruto de un pacto entre individuos racionales ( lo hacen con la razón), autónomas y autointeresados ( deciden por si mismos), libres e iguales. El iusnaturalismo racionalista evoluciona en dos caminos: • Promocionar el reconocimiento de ciertos derechos y libertades. Eso genera determinados cambios en la política: el Estado Liberal. • El derecho es una estructura racional. Estructura ordenada igual que la estructura de derecho natural.
El iusnaturalismo racionalista se encuentra con varios problemas. Primero se encuentra con el problema epistemológico, ya que es difícil saber cómo conocer el derecho. Otro problema es el de los conflictos, con la perspectiva iusnaturalista no sabemos como resolver los conflictos entre las culturas de diferentes derechos naturales. Un último problema del iusnaturalismo es que algunos autores han confundido lo que es con lo que tiene que ser (falacia naturalista), es decir, en el ámbito del derecho éste no tiene porque ser justo. Puede considerarse que con el advenimiento del pensamiento Racionalista Moderno, cambió también la perspectiva sobre el derecho natural, que hasta el momento había sido de corte realista, basado en la naturaleza tanto humana como de las cosas. La nueva visión del mundo, exigió ver al derecho natural como un sistema racional de leyes, según modelos matemáticos exactos, que diera respuesta a los problemas que ya no podía resolver la moral basada en la teología, dadas las múltiples orientaciones religiosas no solo producto de las separaciones internas de la Iglesia Católica, sino de la aparición de nuevas culturas en los lugares descubiertos. De esta manera, el derecho natural dejó de ser lo justo natural, para pasar a ser un conjunto de normas o leyes de comportamiento ideales producto de la razón cuyo fin era alcanzar una armonía universal. Así, dejó su carácter real, para convertirse en ideales de conducta y de derecho, que tiene más parecido con lo moral, que con aquella cosa debida naturalmente, de la que no hablaron los romanos. Por lo tanto, es característico de esta escuela ―también iusnaturalista― el identificar el derecho con la ley, no solo en su ámbito natural, sino también en el positivo, pues si el natural eran los ideales, lo positivo lo constituía lo plasmado expresamente en la ley humana. De tal manera, no solo se identificó derecho y ley, sino que se enfrentó lo natural y lo positivo, dejando de ser el derecho una unidad con dos dimensiones, para convertirse el positivo en el verdadero derecho y el natural en ideales de conducta que solo tendrían aplicación si se lograba imponer su carácter reformador sobre el positivo.















4. BIBLIOGRAFÍA



a)      BOBBIO, NORVERTO: Iusnaturalismo y Iuspositivismo Jurídico. , Pág. 167.

b)      NOVOA MONRREAL, EDUARDO: El derecho como obstáculo para cambio social. (Editorial siglo veintiuno editores, 1979). Pág. 197.
c)      ÁLVAREZ, MARIO: Introducción al Derecho. (Edit. Mc.Graw Hill, Serie Jurídica. 1998). Pág. 114.
d)     HOBBES, Thomas. El Leviatán: o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil. México, Fondo de Cultura Económica, 1994, p. XII.
e)      NINO, Carlos. Introducción al análisis del derecho. Barcelona, Ariel, 1991, p. 28.
f)       KELSEN, Hans: en NINO, Carlos. Op.Cit, p. 22.

g)      JORGE LUIS CASTRO LARA, Trabajo de Investi6acion, El Iusnaturalismo, Colombia, Junio 210, pa6 4-11



[1] NOVOA MONRREAL, EDUARDO: El derecho como obstáculo para cambio social. (Editorial siglo veintiuno editores, 1979). Pág. 197.

[2] Immanuel Kant (1724-1804), filósofo alemán, considerado por muchos como el pensador más influyente de la era moderna.

[3] GARCIA MAYNES, EDUARDO: Introducción al estudio del Derecho. (Editorial Purrua, S.A. Argentina 15, México 1. D.F. 1980). Pág. 40.

[4] JORGE LUIS CASTRO LARA, Trabajo de Investi6acion, El Iusnaturalismo, Colombia, Junio 210, pa6 4-11

LA HOMOSEXUALIDAD Y ADOPCIÓN POR PAREJAS HOMOSEXUALES

1. CONCEPTOS BASICOS
1.1  La Homosexualidad
HOMOSEXUALIDAD Y ADOPCIÓN POR PARTE DE PAREJAS HOMOSEXUALES

La homosexualidad (del griego μο, homo ‘igual’ y del latín sexus ‘sexo’) es una orientación sexual y se define como la interacción o atracción sexual, emocional, sentimental y afectiva hacia individuos del mismo sexo. []Etimológicamente, la palabra homosexual es un híbrido del griego homós (que en realidad significa igual y no, como podría creerse, derivado del sustantivo latino homo, que quiere decir ‘hombre’) y del adjetivo latino sexualis, lo que sugiere una relación sexual y sentimental entre personas del mismo sexo, incluido el lesbianismo.
A pesar de que el término gay[1] suele emplearse para referirse a los hombres homosexuales y el término lesbiana para referirse a las mujeres homosexuales, gay es un adjetivo o sustantivo que identifica a las personas homosexuales sin importar su género. Desde 1973 la comunidad científica internacional considera que la homosexualidad no es una enfermedad. Sin embargo, la situación legal y social de la gente que se autodenomina homosexual varía mucho de un país a otro y frecuentemente es objeto de polémicas.[2]
En la sexualidad humana se pueden definir cuatro componentes:
* Sexo (biológico): Atributos genéticos, físicos, funcionales que caracterizan a un sexo. El sexo puede ser varón y mujer.
* Género (sexo mental): percepción psicológica que permite que una persona se identifique como hombreo como mujer.
* Rol sexual (sexo social): conjunto de normas culturales de comportamiento que indican la pertenencia a un sexo.
* Orientación sexual: es la dirección que lleva el deseo sexual, puede ser:
   Heterosexualidad: atracción sexual y afectiva por individuos del otro género.
   Homosexualidad: atracción sexual y afectiva por individuos del mismo género.
   Bisexualidad: atracción sexual y afectiva por individuos de ambos géneros.
La homofobia: Es el miedo u odio irracional hacia la homosexualidad y a todo lo que ella representa.
Salir del closet: Se le da este nombre al proceso mediante el cual los homosexuales hacen pública su preferencia sexual.
1.2 Breve historia de la homosexualidad
El término homosexual fue empleado por primera vez en 1869 por Karl-Maria Kertbeny [   ]y el libro Psychopathia Sexualis de Richard Freiherr von Krafft-Ebing popularizó el concepto en 1886. Desde entonces, la homosexualidad se ha convertido en objeto de intenso estudio y debate: inicialmente se catalogó como una enfermedad, trastorno o patología que había que curar, pero actualmente se entiende como parte integral necesaria para comprender la biología, psicología, política, genética, historia y variaciones culturales de las identidades y prácticas sexuales de los seres humanos.
La homosexualidad ha ocurrido en varias épocas de la historia del mundo y ha sido condenada como un tabú social y moral en todos los casos, excepto unos pocos. Los antropólogos declaran que solamente durante un período del Japón antiguo y en unos pocos casos de grupos especiales de tribus primitivas, ha sido la homosexualidad aprobada. Esta es la verdad: El 2% de los individuos de una sociedad que practican las relaciones sexuales con personas de su mismo sexo, observan una conducta viciosa que -- hasta últimamente -- raras veces ha sido permitida, y mucho menos promovida como un estilo de vida deseable.
Durante la Edad de Oro de Atenas, la homosexualidad fue declarada contra la ley y se la castigaba severamente. A pesar de lo que eruditos con prejuicios políticos puedan decir, los escritos de Sócrates y Platón demuestran claramente que no sólo no eran homosexuales, ¡sino que estaban vehementemente opuestos a la conducta homosexual! Platón mismo fue víctima de sodomía por parte de un regente homosexual, una experiencia que él condenó como la más degradante y humillante de su vida. Más tarde escribió con respecto a la homosexualidad: "¿Quién en su sano juicio podría promulgar una ley que protegiera tal conducta?" ¡Ese era Platón!
La verdad es que casi todas las culturas en la historia se han opuesto a la conducta homosexual. La antigua Grecia, durante la Edad de Oro de la Filosofía, hizo de la homosexualidad un delito, y sus grandes pensadores la condenaron. Alemania Nazi, por el contrario, estaba regida por hombres bisexuales y homosexuales. La historia ha demostrado que el partido Nazi comenzó con grupos clandestinos homosexuales de Berlín. Recibió sus fondos de homosexuales alemanes ricos. Las tropas de choque -- las Camisas Pardas -- que aterrorizaron al pueblo judío, estaban formadas por hombres orgullosos de ser homosexuales.
La oposición a la homosexualidad y su desaprobación no es nada nuevo. En realidad, precisamente lo contrario es cierto. Esa ha sido la respuesta de la humanidad a través de la historia. Cuando algunos segmentos de la sociedad de Grecia antigua comenzaron a practicarla, el gran legislador persa Hamurabi declaró con desprecio que era "una mancha de la que ningún hombre podía limpiarse." La tradición judeo-cristiana, cuyos principios fueron la base sobre la que se fundaron los Estados Unidos, ha condenado la homosexualidad como una abominación ante Dios. Esto no quiere decir que los homosexuales deban ser maltratados o privados de sus derechos civíles; pero significa que nuestra cultura está de acuerdo con la tradición de todas las sociedades civilizadas cuando desaprueba la conducta homosexual o se opone a ella. Lo que es realmente nuevo es el poder sin precedentes, político y cultural, del movimiento homosexual militante. Los que desaprueban la homosexualidad nunca antes habían sido amenazados con la pérdida de su libertad de palabra y creencias, simplemente por razón de sus convicciones.[3]
1.3 ¿Qué es adopción?
La adopción es un proceso legal mediante el cual una persona llega a ser un miembro legal de una familia diferente a aquella en que nació. Una vez que el tribunal a emitido una orden final de adopción, los padres adoptivos obtienen los mismos derechos y obligaciones que los padres que los procrearon; subsiguientemente, un niño adoptado obtiene los mismos derechos que los que tiene un niño nacido de sus padres en relación con herencia, sostenimiento de los hijos y otros asuntos legales.[4]

2. ADOPCIÓN HOMOPARENTAL

La adopción homoparental es la adopción de un niño por parte de una persona o una pareja de personas homosexuales, formándose una familia homoparental.
En lo que respecta a la regulación dentro del derecho civil, la adopción homoparental consiste en que un niño pueda ser adoptado, y así, legalmente sea hijo de los dos miembros de una pareja compuesta por dos personas del mismo sexo La adopción homoparental es un derecho reconocido en Andorra, Argentina, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Guam, Islandia, Israel, Noruega, los Países Bajos, el Reino Unido, Sudáfrica, Suecia, Uruguay y en ciertos territorios de Australia y Estados Unidos.[1] En Alemania, Finlandia y Francia es legal la adopción del hijo del otro miembro de una pareja de hecho o unión civil.
2.1 Adopción y sociedad
Hasta hace poco se perseguían y discriminaban las relaciones homosexuales, se discriminaba a las madres solteras y a las parejas de hecho. Ahora se tolera esto y otras formas de quererse y relacionarse, pero se sigue negando la plena equiparación legal y social a las opciones afectivas sexuales distintas a lo heterosexual, y a las formas de vivir y expresar la afectividad distintas a la familiar matrimonial monógama, es decir a la adopción de niños y formación de familias con padres homosexuales.
Por otro lado aun persisten en nuestra sociedad comportamientos homofóbicos, que se traducen en discriminación laboral, en negación y desprecio y burla hacia lesbianas y gays y transexuales. Si aun se da este tipo de discriminación en nuestro país por el simple hecho de ser homosexual, imaginémonos entonces la idea de que estas parejas adopten a un hijo, el cual se crie de alguna manera en condiciones “anormales” visto desde la sociedad en la que vivimos.
Éste es uno de los reclamos de los homosexuales que más debate y oposición ha suscitado. Hay 8 estados europeos en los que el matrimonio entre personas del mismo sexo es apoyado por más del 50% de los ciudadanos, las adopciones homoparentales sólo son aceptadas por más de la mitad de la población en 3 estados (Países Bajos, España y Suecia), y hay 4 estados donde menos del 10% de la población está a favor, mientras que en ninguno hay un porcentaje tan bajo de apoyo al matrimonio entre parejas del mismo sexo. En Polonia, Malta y la República Checa, la adopción recibe menos de la mitad del apoyo popular que el matrimonio. Mientras que en Latinoamérica el nivel de aceptación es muy bajo, e incluso algunas constituciones no reconocen el matrimonio ni la unión de hecho siquiera de estas parejas, peor aun la adopción por parte de estas.
2.1.1 Religión
La Iglesia ha señalado que permitir las alianzas matrimoniales equivaldría a propagar un virus en la sociedad, pues defiende el matrimonio heterosexual como fundamento de la familia, algo irremplazable y necesario para la correcta educación de los hijos. Además alegan que Dios se opone a la homosexualidad por que no beneficia al individuo y es algo innatural y vergonzoso.
Quizá por esto muchas personas religiosas no aceptan esta declinación, ya que lo ven como algo impuro, una ofensa a Dios.
El tema de la adopción de niños por parte de uniones homosexuales no es un tema de religión, de filosofía o de sociología. Es algo que refiere esencialmente al respeto de la misma naturaleza humana. Aceptar la adopción de niños por parejas homosexuales es ir contra la misma naturaleza humana, y consiguientemente es ir contra los derechos fundamentales del ser humano en cuanto persona.
Como de costumbre, cualquier intento de conceder a los homosexuales y otras minorías despreciadas por la Iglesia los derechos que tenemos los demás es rechazado con el argumento de que “hay que pensar en los niños” y con esa pseudo-antropología que se resume en “hombre tiene pene, mujer tiene vagina, hombre sólo va con mujer, amén”.[5]
Cotugno mismo nos señala:
En definitiva, los niños no pueden ser utilizados como instrumento para la reivindicación de derechos de unas personas, de un grupo; ni la adopción es una institución que pueda regirse por criterios de conveniencia política.
Habla el representante de una institución que, con el pretexto de proteger a los niños y a la familia, los utiliza en campañas políticas muy sucias, plagadas de prejuicios y de desinformación, para mantener un statu quo injusto.
2.2 Investigaciones científicas sobre la Adopción
Homoparental es el término que se utiliza para designar a las familias que están encabezadas por una pareja homosexual. En oposición, a las familias encabezadas por una pareja heterosexual podríamos llamarlas heteroparentales
La American Psychological Association (APA, Asociación Estadounidense de Psicología) reporta todo un historial de investigaciones sobre crianza de niños y niñas por parejas de homosexuales y lesbianas; esta literatura va desde los ochentas hasta años muy recientes. La doctora Charlotte J. Patterson presenta varios de dichos estudios y sus conclusiones en el sitio web de la APA (www.apa.org), concretamente en una página llamada Lesbian & Gay Parents (padres y madres gays y lesbianas).
Varios aspectos de esta revisión me llaman seriamente la atención:
·      Antes que nada, el hecho de que en efecto existen familias encabezadas por parejas homosexuales. Cuando se discute el asunto de la adopción para parejas homosexuales, se enfatiza mucho en los potenciales adoptantes, pero no se mira el asunto de aquellos que ya crían hijos a pesar de que ni el sistema legal da cuenta de estos hechos (de ninguna manera: no permite, no penaliza, no regula, nada). Esto nos da una lección: debemos tener en cuenta esos casos. Y debemos tenerlos en cuenta de dos modos al menos:
(1) Primero, como experiencias que nos pueden enseñar algo acerca de la idoneidad de las parejas homosexuales como padres; no tenemos que especular al respecto, basta consultar los hechos y hacer las preguntas correctas (¿tienden a ser buenos o malos padres, o se ven ambos casos? ¿se diferencian sensiblemente de los padres heterosexuales o no? ¿qué se puede decir en general de las niñas y niños criados por parejas de gays o lesbianas? ¿se diferencian sensiblemente de las niñas y niños criados en otros tipos de hogares o no?…)
(2) Segundo, deben ser tenidos en cuenta como factor a considerar a la hora de juzgar si la adopción les debe ser concedida o no a las parejas homosexuales. El hecho de que ya existan estas familias hace el asunto más espinoso. Pues no solo se trata de resolver si las parejas de gays y lesbianas que no tienen hijos a su cargo podrían adquirir esa potestad por adopción, también debe resolverse si a las familias homoparentales ya existentes deben concedérseles los mismos derechos que a las ya reconocidas por la ley.
·      Mucha gente cree que las personas homosexuales son mentalmente disfuncionales y que no son aptos para criar y formar una familia. Ha habido investigaciones sobre familias homoparentales y, como lo reseña Patterson, coinciden en que estas creencias populares no tienen soporte empírico.
·      Algunos estudios sugieren que, incluso, las familias homoparentales son más aptas para la crianza de las niñas y niños que las heteroparentales. No tienden a utilizar castigos físicos y prefieren razonar, y tienen más conciencia de la responsabilidad de la crianza (Patterson destaca esto último en el caso de parejas de lesbianas).
Esto sí que me sorprende, porque honestamente lo que me espero que ocurra es que no haya diferencia significativa entre las familias homoparentales y otro tipo de familias. Pero valga recordar que apenas algunos estudios, y no todos, sugieren la superioridad de las primeras.
Fuera de lo dicho, Patterson insiste en que la APA decidió dejar de considerar la homosexualidad como un desorden mental desde 1975, siguiendo el ejemplo de la American Psychiatric Association (Asociación Estadounidense de Psiquiatría), que hizo lo mismo en 1974. Igualmente procedió la National Association of Social Workers (Asociación Estadounidense de Trabajadores Sociales) en 1994. La doctora no ahonda en el porqué (o los porqués) de este giro, pero tal vez el tema sea de relevancia aquí.
Tal vez tenga que volver a estos estudios en el futuro. Por ahora, para la próxima quisiera hablar sobre otro asunto que suele ignorarse en las discusiones sobre el tema de la adopción para parejas del mismo sexo. Suele asumirse que este paso supondría una seria reevaluación del concepto de familia. ¿Pero qué tan seria? Se dice que muy seria porque se asume que las familias son generalmente del tipo papá-mamá-hijos. Pero si uno observa detenidamente, se dará cuenta de que cada vez más este modelo es menos la regla y más un tipo particular dentro de muchas formas de familia… La realidad es más asombrosa que la ficción.[6]
Por otro lado La Academia de Pediatría de Estados Unidos recomendó que las parejas gay puedan adoptar niños. Llegaron a esa conclusión luego de años de elaboración de diversos estudios que concluyeron que los niños educados por ellas no difieren de los niños criados por parejas heterosexuales.
Esta decisión trajo polémicas en ese país y en todo el mundo. ¿Cuál es el motivo que consideran los críticos a esta medida? Opinan que la homosexualidad es “contagiosa” y “pervertirá” a los niños, convirtiéndolos también en homosexuales. Esta postura parte de la convicción de que la homosexualidad es una enfermedad mental.
En 1973, la Asociación de Psiquiatría de Estados Unidos, y en 1974, la Organización Mundial de la Salud, determinaron que la homosexualidad no es una enfermedad mental, salvo en los casos de “egodistonía”, es decir, de conflicto por la orientación homosexual.
Siguiendo este criterio, podemos pensar que lo fundamental a tener en cuenta para determinar si una persona puede adoptar un niño es su equilibrio psíquico, su salud mental. En ese sentido, tanto los hetero como los homosexuales pueden ser saludables o no mentalmente. No depende de la orientación sexual. Conocemos lamentables casos de hombres heterosexuales  “respetables” que llevan una doble vida en la que incluyen prácticas sexuales violentas y delictivas.
Por otro lado, no se elige ser homosexual, así como no se elige ser heterosexual. Aún se desconoce científicamente cuáles son los motivos por los que una persona se orienta sexualmente hacia la homo, la bi o la heterosexualidad. Desde teorías genéticas hasta de estructuración familiar, todas pueden dar explicaciones, pero esas mismas teorías también podrían explicar diversos tipos de personalidad con mayor o menor salud mental.
La adopción requiere de personas adultas sanas que deseen dar amor, cuidado, respeto, proyectos positivos de vida  a niños que de otro modo quedarían subsumidos en la muerte psíquica y social. No todas las personas heterosexuales ni homosexuales están emocionalmente preparadas para la difícil tarea de criar sanamente a un niño. Es necesario que quienes se ocupan de diagnosticar a los posibles padres adoptivos lo hagan desde el conocimiento científico y profesional y no desde sus prejuicios y valores discriminatorios. [7]



3. HOMOSEXUALIDAD Y ADOPCIÓN VISTA DESDE LA FILOSOFÍA
Sigmund Freud[8] trata de explicar la homosexualidad con la noción de narcisismo, cuando los jóvenes buscan alguien como ellos para amarlos como sus madres los amaron a ellos. Para Freud, existe una etapa de la evolución psicosexual entre el autoerotismo y el amor objetual. Sostiene que existe un equilibrio entre la libido o energía del yo y la libido de objeto y cuanto más aumenta una, más se empobrece la otra.
Cuando el yo retira la energía del objeto y la retorna al sujeto, el narcisismo, cuyo yo aún no existe como unidad, representa un estancamiento de la libido, produciendo un predominio del narcisismo infantil en la formación del yo.
Desde un punto de vista genético se puede inferir que el yo se constituye como unidad psíquica correlativa al esquema corporal, una cierta captación amorosa de la imagen de si mismo que se basa en el modelo de su propio yo.
Pero Freud reconoce también un narcisismo primario, primitivo, antes de que el sujeto se relacione con el ambiente y su prototipo lo constituiría la vida intrauterina. Sin embargo, no abandona la idea de un narcisismo secundario correlativo a la formación del yo, afluyendo la libido al yo por las identificaciones.
El narcisismo primario, entonces, indica el estado primitivo en el que el niño lleva toda su libido sobre si mismo, tal estado correspondería a la creencia del niño en la omnipotencia de sus pensamientos; y el secundario señala el retorno al yo de la libido retirada de los objetos amorosos. Desde el punto de vista estructural, el ideal del yo representa una formación narcisista que jamás es abandonada.
Dejando a Freud de lado, las características propias de cada persona en todos los aspectos tanto orgánicos como funcionales, necesitan de un campo propicio para desarrollarse, cuya base puede ser hereditaria o congénita. Por otro lado, todos sabemos que tanto hombres como mujeres contamos con los dos sexos, uno que se atrofia y el otro que se desarrolla.
Con respecto a la homosexualidad, son pocos los casos que tienen como fundamento cuestiones genéticas; ya que la mayoría de ellos están relacionados con identificaciones negativas en la infancia.
Una madre dominante y un padre ausente o la falta de figuras sustitutas masculinas pueden llevar a una elaboración negativa del Complejo de Edipo, en el varón y a una identificación con el progenitor del sexo opuesto. En el caso de las mujeres de la misma manera pero con el progenitor opuesto.
Existen muchas personas con homosexualidad latente y esto no necesariamente los conduce a tener relaciones homosexuales. Las mujeres que tienen tendencia a asumir el rol de hombres, tienen una homosexualidad latente y suelen atraer y ser atraídas por hombres que también tienen tendencias homosexuales latentes inconscientes.
Existen incontables parejas de esas características; son aquellas no asumidas, hombres que buscan en una mujer lo masculino y mujeres que buscar en un hombre lo femenino, que son aquellas numerosas mujeres que en sus casas llevan los pantalones. En estos casos se trata de una elección, como cualquier otra, se elige vivir la trama de la propia historia según el significado que cada uno quiera darle a su propia vida.
"Deduzco" dice Freud, “...que su hijo es homosexual. Me impresiona mucho el hecho de que usted no menciona esta palabra en su información sobre él. ¿Puedo preguntarle por qué evita el uso de ese término?. La homosexualidad no es una ventaja, pero tampoco es algo de lo que uno deba avergonzarse; un vicio o una degradación, ni puede    clasificarse como una enfermedad. Nosotros la consideramos como una variante de la función sexual, producto de una detención en el desarrollo sexual."
 Y continua, “muchos individuos altamente respetables, de tiempos antiguos y modernos, entre ellos varios de los más grandes (Platón, Miguel Ángel, Leonardo da Vinci, etc.) fueron homosexuales, Es una gran injusticia perseguir la homosexualidad como un crimen y es también una crueldad.”
También nos dice Freud “Defiendo la postura de que el homosexual no es propiedad de un tribunal. Además tengo la firme convicción de que tampoco los ho­mosexuales deben ser tratados como enfermos, ya que una orienta­ción perversa está lejos de ser una enfermedad. ¿Eso acaso no nos obligaría a caracterizar como enfermos a grandes pensadores e inte­lectuales a quienes admiramos por su salud mental?” [9]

La Teoría Queer y la Construcción Social de la Sexualidad.
Con la aparición del movimiento de liberación gay en la era post-Stonewall, comenzaron a formularse en la política, la filosofía y la teoría li-teraria perspectivas desembozadamente gays y lésbicas. Inicialmente a menudo estaban abiertamente vinculadas con los análisis feministas del patriarcado (e.g., Rich, 1980) o con otros abordajes teóricos más tempranos. Sin embargo, en los últimos años de la década de 1980 y en los primeros de la década del noventa se desarrolló la teoría queer, aunque existen antecedentes obviamente importantes que hacen difícil fecharla con precisión. La teoría queer difiere de la teoría de liberación gay temprana en varios aspectos, pero se puede percibir una importante diferencia inicial en las razones por las que se elige el término queer como alternativa a “gay y lésbico”. Por ejemplo, algunas versiones de la teoría lésbica retrataban la esencia de la identidad y sexualidad de las lesbianas en términos muy específicos: se la pintaba como no jerárquica, consensual, y, en términos específicos de sexualidad, como no necesariamente enfocada en los genitales (e.g., Faderman, 1985). Las lesbianas que construían sus argumentaciones a partir de este marco teórico, por ejemplo, muy bien podrían haber criticado a los teóricos de la ley natural por inscribir en la propia “ley de la naturaleza” una sexualidad esencialmente de varón, centrada en los genitales, la penetración y el estatus del orgasmo varonil (los teóricos de la ley natural nunca mencionan los orgasmos de la mujer).
Este abordaje, basado en caracterizaciones de la identidad y la sexualidad ‘lésbica’ y ‘gay’ presenta sin embargo tres dificultades. En primer lugar, es evidente que aunque la meta sea criticar al régimen heterosexista porque excluye y marginaliza a aquellos cuya sexualidad es diferente, cualquier explicación específica o “esencialista” de la sexualidad gay o lésbica surte el mismo efecto. Si nos quedarnos con el ejemplo presentado más arriba acerca de la conceptualización específica de la identidad lésbica, vemos que denigra a las mujeres que sexual y emocionalmente se sienten atraídas a otras mujeres, pero que no encajan en la descripción. Se puede argumentar que las sadomasoquistas y las lesbianas bombero/fem no encajan en este ideal de ‘igualdad’ que se ofrece. Un segundo problema es que al colocar tal énfasis sobre el género de la propia pareja sexual (o parejas), se marginalizan otras importantes fuentes de identidad, tales como la raza y la etnicidad. Por ejemplo, para una lesbiana negra lo que tiene máxima importancia es su lesbianismo y no su raza. Muchos gays y lesbianas de color atacaron este abordaje, acusándolo de reinscribir una identidad esencialmente blanca en el centro mismo de la identidad gay o lésbica (Jagose, 1996).
El problema tercero y final que enfrenta el abordaje de la liberación gay es que a menudo parece tomar la propia categoría de “identidad’” como algo no problemático y no histórico. Sin embargo, esta visión, en gran parte a causa de los argumentos desarrollados dentro del pos-estructuralismo, parece ser cada vez más insostenible. La figura clave en el ataque contra la identidad en cuanto ente ahistórico es Michel Foucault. En una serie de obras se dedicó a analizar la historia de la sexualidad desde la Antigua Grecia hasta la edad moderna (1980, 1985, 1986). Aunque el proyecto fue cortado trágicamente de cuajo por su muerte en 1984 por complicaciones surgidas del SIDA, Foucault hizo una articulada formulación que mostró qué profundamente pueden variar las formas de comprender la sexualidad a lo largo del tiempo y el espacio, y sus argumentos han resultado tener mucha influencia en la teorización gay y lésbica en general, y en la teoría queer en particular (Spargo, 1999). [10]
También Tomas. Abraham nos dice desde su perspectiva  "Creo que el casamiento gay es un tema relativamente menor...Lo que sí me parece fundamental es lo conciernente al tema de la adopción en el caso del matrimonio gay. Nada peor para un niño o niña que la vida terrible de los orfelinatos. Ser buscado, deseado y recibido en una casa y educado con amor no tiene precio, es invalorable. Y si la pareja que adopta al chico está formada por dos mujeres o dos varones, es lo mismo que si lo hubiera hecho un matrimonio heterosexual. Por supuesto que el sistema de identificaciones, los juegos especulares del imaginario psíquico, y todas esas cosas que nutren consultorios y divanes varían de acuerdo a la organización familiar. Las derivaciones edípicas son infinitas, pero nada tienen que ver ni con la felicidad, ni con la salud, ni con el equilibrio emocional. De una pareja gay que se quiere y ama a su hijo, lo que crece es de buena madera, luego la vida dirá lo suyo."[11]

4. LEGISLACION Y ACTUALIDAD
4.1 leyes Ecuatorianas
Primero refirámonos a lo que la Constitución de la República del Ecuador se refiere con respecto a la definición de matrimonio y unión de hecho, y también a lo que manda sobre la adopción.
Matrimonio
Art. 67.- La familia, sus tipos y el matrimonio.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El estado la protegerá  como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente  la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.
Unión de hecho y adopción
Art. 68.- Unión de hecho.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vinculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismo derechos que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.
La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo.[12]


Ahora veamos lo que dice nuestro Codigo Civil acerca de los temas antes mencionados.
Matrimonio
Titulo III Del Matrimonio
Parágrafo 1º.
Art .81.- Definición.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Unión de hecho
Titulo VI De las uniones de hecho
Art. 222.- Derechos y obligaciones de las uniones de hecho.- La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones  y circunstancias que señale este código, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive, en lo relativo a la presunción legal de paternidad, y a la sociedad conyugal.
Adopción
Título XIV De la adopción
Art.314.- Definición.- La adopción  es una institución en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o madre, señalados en este título, respecto de un menor de edad que se llama adoptado.[13]

Podemos deducir de la siguiente manera que según lo estipulado en la Constitución  Código Civil:
-       La parejas homosexuales no pueden contra en matrimonio en el Ecuador, simple mente mantener una unión de hecho.
-       Esta demasiado claro aquel articulo constitucional que nos dice que la adopción corresponderá solamente a parejas del mismo sexo, o sea que nunca podrá adoptar una pareja homosexual.

4.2 Adopción por homosexuales en Latinoamérica
Uruguay
Uruguay se convirtió  en el primer país de América latina en aprobar una ley que iguala las condiciones para la adopción de niños por parte de matrimonios y uniones de concubinos, incluidas parejas homosexuales.
La aprobación, de la ley se produjo en el Senado por 17 votos de los 23 senadores presentes. Se trata de la mayoría oficialista del Frente Amplio, menos dos del partido Colorado, del total de los 31 integrantes que tiene la Cámara alta.
La iniciativa había sido aprobada en agosto por Diputados por 40 de los 53 legisladores presentes, cuando la Cámara cuenta con un total de 99 diputados.
La senadora de la gobernante coalición de izquierdas Frente Amplio, Margarita Percovich, aclaró que las parejas homosexuales ya podían adoptar niños en Uruguay desde la aprobación del Código de la Niñez y la Adolescencia, en 2004.
El proyecto, sin embargo, modifica aspectos de dicho código, apunta a que "los niños que son adoptados por parejas en unión civil se igualan en sus derechos a los niños adoptados por los matrimonios", señaló Percovich.
"Se critican cosas de esta ley porque lo que hace es eliminar intermediarios interesados en mantener las cosas como están. Y eso que antes los homosexuales, sin pareja, ya podían adoptar niños", dijo.
Para la senadora, la oposición a la posibilidad de adopción de homosexuales en realidad lo que oculta son los intereses de instituciones católicas que antes se encargaban de seleccionar familias para entregar niños en adopción cuyo único criterio "era que fueran católicos", por lo que la nueva ley lo que hace es permitir "que adopten personas con otras características".
La legisladora explicó que "los niños adoptados por parejas consensuales tenían menos derechos que los adoptados por los matrimonios", al tiempo que agregó que el proyecto acorta los plazos para los procedimientos de adopción.
El proyecto generó críticas de la iglesia católica y sectores conservadores. [14]

5. CONCLUSIONES PERSONALES
A nuestro pensamiento y luego de haber analizado  los diferentes aspectos que conlleva la homosexualidad, es decir consecuencias tanto en los propios niños como en la sociedad,  vemos que  la homosexualidad viene desde tiempos muy primitivos, solo que no ce conocía específicamente su problema. Hoy por hoy sabemos que la homosexualidad no es una enfermedad, sino simplemente un género de preferencia sexual y al  irse adaptando el mundo, pues también la gente va haciéndolo y nuestras sociedades vamos poco a poco aceptando este tipo de preferencia. Si bien a las personas en el mundo les a costado adaptarse a este tipo de cambios en las personas, de echo la Iglesia lo prohíbe, pues como dije poco a poco la mentalidad humana se vuelve mas liberal y por ende acepta estas condiciones. Aún así al pensar en la palabra adopción, esta no suena rara, sin embargo al decir  que una pareja homosexual adopte a un niño, de inmediato nuestros sentidos morales sobresalen y nuestro pensamiento no lo admite.
Pues si las sociedades han aceptado  de una manera avanzada la homosexualidad, aun nos hace difícil pensar en que puedan adoptar niños, pensando en el futuro que tendrán y en la forma en que la pareja pueda llevar el camino de la familia.
Aunque en las diferentes investigaciones científicas se dice que los niños adoptados por homosexuales son iguales a los niños hijos de parejas heterosexuales, pues esto no se podría aplicar en todos, ya que cada uno es un mundo diferente y también depende  de cómo lleve la pareja homosexual  el ámbito de la familia.
Por ende a nuestro consentimiento, nos parece que el matrimonio homosexual esta muy bien aceptado en algunos países, incluso en el nuestro debería aceptarse el matrimonio, ya que así no se discrimina a estas personas, sino se les da un aire de apoyo a sus ya duras vidas. Pero no permitimos que se adopte a niños ya que estando en la sociedad que estamos sería muy duro para ellos acogerse a la misma, sabiendo que son hijos de  padres del mismo sexo y sabiendo lo que la sociedad podría conllevar.
Por ende no recomendamos ni apoyamos de ninguna manera la adopción por parejas homosexuales, al menos no en nuestros tiempos en los que este tipo de aceptación va empezando aun su cambio de adaptación.

6. ANEXOS

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Sigmund Freud y la Homosexualidad








Imágenes representativas

          7. BIBLIOGRAFÍA

Código Civil Tomo I, Corporación de estudios y publicaciones, pág. 18, 45 y 59Brent. L. Pickett, Articulo sobre la Homosexualidad, Agosto 2002


http://shaikai.wordpress.com/2009/07/28/adopcion-y-parejas-del-mismo-sexo-ii-
Biblioteca de consulta Encarta 2003
www.wikipedia.org/ La homosexualidad



[1] En español significa “alegre”.
[2] www.wikipedia.org/ La homosexualidad
[3] Fuente: Debate Points: Homosexuality in World History. Compilado y distribuído por: Colorado   for family Values.
[4] Biblioteca de consulta Encarta 2003
[5] Arzobispo Nicolás Cotugno, Tomado de Alerta Religión / Venezuela Diversa , septiembre 2010
[6] http://shaikai.wordpress.com/2009/07/28/adopcion-y-parejas-del-mismo-sexo-ii-
[8] Sigmund Freud (1856-1939), médico, neurólogo y filósofo austriaco, fundador del psicoanálisis y algunas teorías que buscan explicar anomalías en la mente.

[9] Entrevista a Sigmund Freud, Viena  1903
[10] Brent. L. Pickett, Articulo sobre la Homosexualidad, Agosto 2002
[12] Constitución de la República del Ecuador, Corporación de estudios y publicaciones,2009, pág. 24-25
[13] Código Civil Tomo I, Corporación de estudios y publicaciones, pág. 18, 45 y 59.
[14] http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1172501